盗用他人商标作搜索关键词，是否构成侵权？

最近，由陕西省西安市中级人民法院做出的(2019)陕民初1156号判决和陕西省高级法院做出的(2020)陕民终696号判决，对原告西安艾润物联网技术服务有限责任公司起诉厦门科拓公司通讯技术股份有限公司等构成商标侵权和不正当竞争的案件分别做出了判决，一审判决认定被告的行为不构成商标侵权但构成不正当竞争；二审判决认定被告的行为同时构成商标侵权和不正当竞争，从而引发关注和讨论。

在上述案件中，原告公司享有“艾润”注册商标的独占被许可使用权和公司名称中的字号“艾润”“艾润物联”的排他权，且在智能停车领域具有一定影响。“艾润”在智能停车行业已日渐成为全国的知名品牌。2018年10月，原告发现被告擅自将“艾润”“艾润物联”设置为关键词，在“www.baidu.com”上做竞价排名推广。当用户在“www.baidu.com”上输入关键词“艾润”“艾润物联”搜索，第一位置出现的文字是“艾润拥有丰富的实施经验，产品自主研发”为标题的链接，标题下方还有“艾润，品牌企业等……”，点击该链接，用户直接进入被告科拓公司的官网，故原告以构成商标侵权为由将被告起诉到西安市中级法院。被告在一审中辩称，自己确实在百度搜索中将“艾润”作为关键词使用，但因为原告和被告所属行业不同，自己的行为并未侵犯原告的注册商标专用权。

西安中级法院做出的一审判决认定，被告使用“艾润”不构成商标性使用，故不构成商标侵权；但被告的行为足以让消费者误以为该链接与原告艾润公司存在某种联系，进而点击而发生跳转进入被告科拓公司网站的结果，故被告的行为明显妨碍了原告正常推荐自己公司的网络宣传，会造成原告艾润公司交易机会的流失，故构成不正当竞争。陕西省高级法院的二审判决在维持认定被告构成不正当竞争行为的同时，还认定了被告也构成对原告商标的侵权。

通常，在商标侵权案件中，人们更加关注“售中混淆”，而忽略了商标在商品销售或服务提供的不同阶段会持续发挥作用的事实。商标的识别商品来源和不用服务主体的功能，在销售行为发生之前、期间乃至完成之后，都会持续产生作用。

本案中，正如被告公司所承认的，大部分消费者之所以会点击链接进入其官网，是被“艾润”字样吸引，从而在销售之前已经产生了商品来源上的混淆。即使在实际购买中，消费者已知晓交易的相对方是被告，也不能否认被告公司的行为实际上是一种“销售引诱”，导致消费者在商品的售前阶段短暂地对商品来源或服务主体产生了误认。因此被告将“艾润”字样作为广告推广关键词进行互联网推广的行为，应该被认定已经造成了商标的“初始混淆”，即借用商标权人的商誉，在售前使消费者对于商品来源或服务主体产生误认，达到引诱消费者产生订立合同的意图。

一审判决没有认定被告构成商标侵权，是由于注重了商标使用中造成的“售中混淆”；而二审判决认定被告构成商标侵权，是关注了“售前混淆”对商标权利人造成的实际损害即造成原告的注册商标“艾润”与原告直接、必然关联的被破坏。笔者认为这是两次判决产生不同认定的主要原因。

在互联网背景下的经济活动中，许多消费者的交易愿望是被眼球带动的，即所谓的“眼球经济”。搜索关键词的设置及推广就是“眼球经济”的具体表现之一。搜索关键词虽然不会直接关联相关的商品或服务，但会吸引消费者的关注和点击，进而引导消费者进入特定的网页，这是“售前混淆”的典型表现。陕西省高级人民法院做出的二审判决根据互联网背景下经济活动的特点，直接将“把他人商标设置为广告关键词并进行推广的行为”认定构成商标侵权行为，进一步确定了售前阶段商标发挥的作用，对于注册商标专用权在互联网背景下的保护无疑具有积极意义。